«Неінвестиційні» договори в будівництві – цивільно-правові договори (Підряд, доручення, комісія, спільна діяльність).

Починаючи написання цієї статті, в першу чергу необхідно сказати, що 14 січня 2006 року набрали чинності суттєві зміни до інвестиційного законодавства. З цього часу припинилося укладання прямих інвестиційних договорів, а інвестування в будівництво може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва (ФФБ), фонди операцій з нерухомістю (ФОН),  інститути спільного інвестування (ІСІ), а також шляхом випуску цільових облігацій (ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність»).

На перший погляд здається, що договори, які спрямовані на залучення коштів у будівництво від фізичних і юридичних осіб (підряд, доручення, комісія, спільна діяльність) не підпадають під дію Закону України «Про інвестиційну діяльність», а є суто цивільно-правовими. Проте така думка помилкова, адже назву договору можна придумати будь-яку, але для визначення суті договору важливо проаналізувати його зміст. 

Якщо зробити юридичний аналіз ряду договорів, яким присвячена ця стаття (договору підряду, доручення, комісії, спільної діяльності),  то можна зробити висновок, що вони за своєю суттю є інвестиційними, а тому такі договори після набрання чинності змін в інвестиційному законодавстві (14 січня 2006 року) укладати не можна.  Адже такі договори за рішенням суду можуть бути визнанні недійсними. Ця обставина створює великий ризик для інвесторів.

Проте варто, бодай, коротко зупинитись на кожному виді «Неінвестиційних» договорів:

• Інвестування шляхом укладення договору будівельного підряду 

Договір будівельного підряду - один з видів цивільно-правових договорів. Відповідно до такого договору підрядник (Забудовник) зобов&lquot;язується збудувати і здати у встановлений строк об&lquot;єкт  або  виконати  інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а  замовник (Інвестор) зобов&lquot;язується  прийняти об&lquot;єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.(ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).

У договорі  будівельного підряду обов’язково вказується об’єкт інвестування (квартира або нежиле приміщення, паркувальне місце), його вартість, строки завершення будівництва.

Відповідно до ст. 876 Цивільного кодексу України власником  об&lquot;єкта  будівництва   або   результату   інших будівельних  робіт є замовник (Інвестор), якщо інше не передбачено договором.

Отже, як видно метою укладення договору будівельного підряду є отримання інвестором об’єкта інвестування у власність.  

Договір будівельного підряду може мати складну структуру договірних зв&lquot;язків, тобто укладатися за системою генерального підряду. Замовник укладає договір з генеральним підрядником, який частково виконує роботи (як правило, загальнобудівельні) своїми силами і засобами, а певний обсяг робіт передає за договором субпідряду іншій спеціалізованій монтажній організації. Генеральний підрядник самостійно врегульовує відносини з субпідрядником і відповідає за його дії перед замовником.

• Інвестування шляхом укладення договору доручення:

За    договором   доручення   одна   сторона  - Повірений  (Забудовник) зобов&lquot;язується вчинити від імені  та  за  рахунок  другої  сторони – Довірителя (Інвестора)  певні  юридичні дії.  Правочин,  вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов&lquot;язки довірителя (ч. ст. 1000 Цивільного Кодексу України). 

Під «юридичними діями» за цим Договором можуть розуміються будь-які дії, що пов’язані з проектуванням та будівництвом зовнішніх і майданчикових мереж щодо об’єкта будівництва; благоустрій території за місцезнаходженням об’єкта будівництва, будь-які дії, пов’язані з безпосереднім будівництвом об’єкта згідно затвердженого проекту та спрямовані на отримання довірителем права власності на об’єкт будівництва.

Як видно з визначення, що наведено вище, юридична природа договору доручення на будівництво полягає в тому, що за цим договором вважається, що всі дії, які вчинив Забудовник (створив проект, заклав фундамент, провів комунікації, уклав договір підряду тощо) вчинені Інвестором. І по завершенню будівництва Інвестор реєструє право власності на об’єкт, що зазначений  в договорі доручення.

• Інвестування шляхом укладення договору комісії:

За договором   комісії  одна  сторона – Комісіонер (Забудовник) зобов&lquot;язується  за  дорученням другої сторони – Комітента (Інвестора) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок Комітента (Інвестора) (ст. 1011 Цивільного кодексу України). 

Цей договір подібний до договору доручення, що був описаний вище. Але відмінність цих двох договорів полягає у тому, що за договором доручення вважається, що всі дії, які вчиняє Забудовник для будівництва будинку (створення проекту, закладення фундаменту, проведення комунікацій, укладення договорів тощо) оплачуються Інвестором і вчиняються від його імені. За договором комісії всі дії Забудовника для будівництва будинку оплачуються також Інвестором, але  вчиняються від імені Забудовника.

Отже, ця схема інвестування виглядає наступним чином:

-Забудовник укладає ряд договорів комісії з Інвесторами, таким чином акумулюючи кошти для майбутнього будівництва;

-Від свого імені укладає необхідні договори для початку будівництва (створення проекту,  укладення договорів підряду на певні види робіт тощо);

-Після завершення будівництва передає обумовлений договором об’єкт інвестування Інвестору. 

• Інвестування шляхом укладення договору про спільну діяльність:

Однією стороною за цим договором може бути Інвестор, а іншим учасником буде Забудовник, якому належить право на земельну ділянку та проектна документація. У договорі також третьою стороною може бути Генеральний підрядник.

Відповідно до ст.1130 ЦК України за договором про спільну діяльність, який укладається в письмовій формі, сторони (учасники) зобов&lquot;язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить закону. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об&lquot;єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об&lquot;єднання вкладів учасників. В даному випадку учасники будуть діяти у межах простого товариства.

Метою спільної діяльності буде будівництво та введення в експлуатацію будинку.

При укладенні договору учасники визначають процедуру ведення спільних справ. Вони уповноважують одного з учасників на ведення справ, у іншому випадку, згідно ст. 1135 ЦК, якщо договором не встановлено наявність такого учасника, то на вчинення будь-якої дії, що стосується ведення спільних справ, буде необхідна згода всіх учасників договору.

У першому випадку діяльність за договором є більш оперативною і тому ця схема найпоширеніша. У другому випадку процес узгодження всіх рішень ускладнений, проте це дає право кожному з учасників повністю контролювати всі операції, які здійснюються за договором про спільну діяльність.

За договором спільної діяльності кожен з учасників вносить свій вклад (внесок) для досягнення спільної мети (ст. 1130 Цивільного кодексу України).

Внеском учасника – фізичної особи в спільну діяльність можуть бути як грошові кошти, так і майно, майнові права, а в окремих випадках професійні знання, навички, вміння (у т. ч. трудова участь), ділова репутація та ділові зв&lquot;язки.

Якщо учасник робить грошовий внесок, то, по суті, він стає інвестором. При цьому його функції зводяться, як правило, виключно до фінансування спільної діяльності. У договорі визначається розмір внеску даного учасника та розмір його частки в збудованому об&lquot;єкті нерухомості (у відсотках).

Після того як учасники спільної діяльності внесли в якості вкладу майно, яким володіли, воно змінює свій правовий статус (якщо інше не було встановлено договором). Так, майно, що раніше належало одному з учасників на праві власності, стає спільною частковою власністю всіх учасників спільної діяльності, а майно, що належало на інших правах (наприклад, оренда), набуває статусу спільного майна (ст. 1134 Цивільного кодексу України).

Збудований у рамках спільної діяльності об&lquot;єкт нерухомості належатиме учасникам на праві спільної власності (якщо інше не встановлено договором).

Далі розподіл результатів спільної діяльності буде здійснюватися відповідно до відсоткових часток учасників, і залежатиме від того, які цілі ставили перед собою сторони договору: отримання кожним з учасників спільної діяльності у власність частини збудованого об&lquot;єкта нерухомості або отримання частини прибутку в результаті його продажу. 

У першому випадку відбувається передача кожному учасникові спільної діяльності його частини нерухомості за актом розподілу площ. І далі кожний інвестор реєструє своє право власності на об’єкт інвестування пропорційно часткам, що були ними внесені.

У другому ж випадку право власності на об’єкт нерухомості на себе реєструє забудовник, після чого реалізує квартири в об’єкті будівництва і розподіляє прибуток між учасниками спільної діяльності.

• Якими нормативними документами регулюється цю схема інвестування?

1.Загальні положення про договір будівельного підряду містяться в Параграфі 3 глави 63 Цивільного кодексу України;

2.Загальні положення про договір доручення містяться в Главі 68 Цивільного кодексу України;

3.Загальні положення про договір комісії містяться в Главі 69 Цивільного кодексу України;

4.Загальні положення про договір про спільну діяльність містяться в Главі 77 Цивільного кодексу України;

5.Загальні положення про інвестиційну діяльність закріплені в Законі України «Про інвестиційну діяльність».

• Висновок: чи варто все ж таки використовувати таку схему інвестування?

До внесення змін до Закону України «Про інвестиційну діяльність» перелічені вище схеми інвестування цілком нормально працювали. Проте, наразі, закон поставив забудовників в доволі жорсткі рамки, залучивши до схем інвестування фінансових посередників. З цього часу укладання таких договорів не відповідає вимогам закону. Адже виходячи з приписів ст. 203, 215 Цивільного кодексу України договір, що суперечить вимогам закону може бути визнаний недійсним. Недійсність договору, в свою чергу, тягне за собою двосторонню реституцію, тобто повернення сторонами всього, що вони отримали на виконання укладеного договору. Такими чином інвестор отримає свої кошти назад, але тоді виникає питання: для чого він їх вкладав?