Статьей 20 Закона Украины «Об ипотеке» установлено, что закладная - это долговая ценная бумага, удостоверяющая безусловное право его владельца на получение от должника выполнения по основному обязательству, при условии, что оно подлежит исполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства - право обратить взыскание на предмет ипотеки.

Оформляется закладная в том случае, если ее выдача предусмотрена ипотечным договором. Условия такого договора могут определять размер прав, предоставляемых владельцу этой ценной бумаги. Ипотечный договор, собственно, заключается с целью обеспечения денежного обязательства.

• Кто принимает участие в такой схеме инвестирования?

В этой схеме инвестирования принимают участие, как правило, три субъекта:

1. Инвесторы - граждане и юридические лица Украины и иностранных государств, а также государства, которые принимают решение о вложении собственных, заемных и привлеченных имущественных и интеллектуальных ценностей в объекты инвестирования (ст. 5 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности»).

2. Застройщик - физическое или юридическое лицо, имеющее в собственности или в пользовании земельный участок, которое подало в установленном законодательством порядке заявление (ходатайство) о ее застройке для осуществления строительства или изменения (в том числе путем сноса).

3. Финансовое учреждение - юридическое лицо, которое согласно закону предоставляет одну или несколько финансовых услуг, а также другие услуги (операции), связанные с предоставлением финансовых услуг, в случаях, прямо определенных законом, и внесено в соответствующий реестр в установленном законом порядке. К финансовым учреждениям относятся банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверительные общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании, а так же другие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг, а в случаях, прямо определенных законом, - другие услуги (операции), связанные с предоставлением финансовых услуг. (Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг»).

• В чем суть такой схемы инвестирования?

Учитывая большое количество субъектов, которые принимают участие в этой схеме инвестирования, ее можно условно разделить на два этапа:

1. У застройщика по договору займа или кредита возникает денежное обязательство (долг) перед финансовым учреждением в размере стоимости квартиры или нежилого помещения. В качестве обеспечения обязательства между застройщиком и финансовым учреждением заключается ипотечный договор, по которому застройщик передает финансовому учреждению объект недвижимости (квартиру или нежилое помещение) в ипотеку. Также условиями договора ипотеки является выдача финансовому учреждению закладной. Закладная в этой схеме и является тем самым документом, который удостоверяет право его владельца требовать исполнения обязательства от того, кто ее выдал.

2. Через посредника или напрямую Финансовое учреждение передает Инвестору закладную по договору купли-продажи. С тех пор как закладная по договору перешла инвестору, последний получает право требования исполнения Застройщиком своего обязательства.

Схематично этот механизм выглядит так:

I этап:

• 1. Финансовое учреждение занимает Застройщику деньги в размере стоимости будущего объекта инвестирования.
• 2. Застройщик передает Финансовому учреждению объект будущего инвестирования в ипотеку. В подтверждение этого Застройщик передает Финансовому учреждению закладную.

II этап:

• 3. Финансовое учреждение по договору купли-продажи продает закладную Инвестору.

Давайте проанализируем, а что же скрывается за цепочкой перехода закладной от одного субъекта к другому?

От начала и до конца этой цепочки под понятием «Закладная» с первого взгляда кажется, что от одного субъекта к другому переходит право собственности на объект недвижимости (например, квартиру). Однако если внимательно проанализировать эти правоотношения, можно увидеть, что под «Закладной» понимают не право на получение в собственность объекта инвестирования, а право получить от застройщика ту сумму денег, которые он по договору займа или кредита получил от финансового учреждения (еще на нашем первом условном этапе).

Следовательно, приобретение закладной не предоставляет инвестору право на получение недвижимости.

Очень важно, что в связи с изменениями в законодательстве, инвестирование в строительство жилья через закладные, на сегодняшний день, запрещено.

Это связано с тем, что 23 июля 2010 года вступили в силу изменения в законодательство, а именно: вступил в действие Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно совершенствования государственного регулирования в сфере строительства жилья».

Дальнейшее использование закладных для целей привлечения средств для строительства является неправомерной деятельностью, что приводит к существенному росту рисков инвесторов - потенциальных покупателей жилой недвижимости.

Такая позиция также подтверждается письмом Министерства юстиции от 27.10.2010 года № 820-0-2-10-31, в котором последнее подчеркивает неправомерность применения такой ценной бумаги, как закладная, в качестве механизма инвестирования строительства объектов жилищного строительства, в связи с изменениями в законодательстве.

• Какую юридическую силу имеет договор купли-продажи закладной, если он заключен до 23 июля 2010 года?

Если такой договор был заключен до 23 июля 2010 года, то он действует.

Такое разъяснение предоставило Министерство юстиции Украины своим письмом от 27.10.2010 года N 820-0-2-10-31. В связи с тем, что закон не имеет обратного действия во времени, договоры купли-продажи закладных, которые были заключены до вступления в силу изменений в инвестиционном законодательстве (23.07.2010 года), является действующим и подлежат исполнению сторонами.

• Какую юридическую силу имеют договоры купли-продажи закладных, заключенных после 23 июля 2010?

Если сделать юридический анализ договора купли-продажи закладных, заключенного после изменений в инвестиционном законодательстве, можно утверждать, что такой договор может быть признан недействительным. Ведь ст. 203 ГК Украины устанавливает общие требования к действительности сделки (в нашем случае договора). Среди них, в частности: содержание сделки не может противоречить закону. Заключение таких договоров противоречит положениям ст. 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», так как этой статьей предусмотрен исключительный перечень схем инвестирования в строительство жилья, которые разрешены в Украине. Среди них схемы инвестирования через куплю-продажу закладных не предусмотрено.

Следовательно, такой договор по решению суда может быть признан недействительным при условии, если он позиционируется как разновидность инвестиционного договора, т.е. договора основной целью которого является получение жилья, а не средств.

• В случае признания такого договора недействительным, логично возникает вопрос: а какова дальнейшая судьба инвестора, который заплатил немалые средства застройщику?

В случае признания такого договора недействительным каждая из сторон обязана вернуть второй стороне в натуре все, что она получила на выполнение этого договора (ч. 1 ст. 216 Гражданского Кодекса Украины). То есть застройщик обязан возвратить все средства, которые он получил от инвестора на строительство дома.

• Какие риски могут ожидать инвестора?

Основной риск в этой схеме инвестирования для инвестора - это недобросовестность застройщика. Как уже отмечалось выше, с юридической точки зрения закладная не предоставляет инвестору право на получение объекта инвестирования. Ведь объект инвестирования заложен в ипотеку только для обеспечения исполнения основного обязательства. А основное обязательство является денежным. Итак, если Застройщик по завершению строительства передаст инвестору не объект инвестирования, а денежную сумму, которую инвестор заплатил Застройщику еще в начале строительства, Застройщик будет считаться таким, что выполнил свои обязательства в полном объеме. Получается, что у Застройщика после завершения строительства есть выбор: или отдать инвестору деньги, объект инвестирования.

Однако такой риск является теоретическим. Как показывает практика, застройщики все же пытаются действовать добросовестно и передавать инвесторам желаемое жилье.

• Какими нормативными документами регулируется эта схема инвестирования?

1. Гражданский Кодекс Украины (ГК Украины) - основной нормативный акт, регулирующий вопросы заключения договоров, требований к сделке и тому подобное.

2. Закон Украины «Об ипотеке» - этим актом урегулированы основные вопросы передачи имущества в ипотеку, выдача закладных и т.п.;

3. Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» - это Закон определяет общие правовые, экономические и социальные условия инвестиционной деятельности на территории Украины.

4. Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» - устанавливает общие правовые основы в сфере предоставления финансовых услуг, осуществления регулятивных и надзорных функций за деятельностью по предоставлению финансовых услуг (деятельность финансового учреждения в этой схеме инвестирования).

5. Письмо Министерства юстиции от 27.10.2010 года № 820-0-2-10-31 «Об осуществлении инвестиционной деятельности в сфере строительства с использованием закладных», в котором Министерство юстиции информирует о незаконности использования закладных в качестве схемы инвестирования в строительство жилья.

6. Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно совершенствования государственного регулирования в сфере строительства жилья» - этим актом были внесены изменения в Закон Украины «Об инвестиционной деятельности».

• Вывод: стоит все же использовать такую схему инвестирования?

Ответ один - однозначно нет! Ведь согласно ст. 203 Гражданского кодекса Украины содержание договора не может противоречить закону! В результате анализа положений статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», можно утверждать о неправомерности использования такой схемы инвестирования. Более того, существует риск недобросовестности застройщика, который вместо объекта инвестирования может передать инвестору деньги, которые тот уплатил еще в начале строительства. Следовательно, такая схема инвестирования - не лучший выбор для инвестора.

Боряк В.Г.