Статтею 20 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що закладна - це борговий цінний папір, що засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов «язанням, за умови, що воно підлягає виконанню у грошовій формі, а у разі невиконання основного зобов» язання - право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Оформляється закладна в тому випадку, якщо її видача передбачена іпотечним договором. Умови такого договору можуть визначати розмір прав, що надаються власнику цього цінного паперу. Іпотечний договір, власне, укладається з метою забезпечення грошового зобов’язання.

• Хто бере участь у такій схемі інвестування?

У цій схемі інвестування беруть участь, як правило, три суб’єкти:

1. Інвестори - громадяни та юридичні особи України та іноземних держав, а також держави, які приймають рішення про вкладення власних, позикових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об’єкти інвестування (ст. 5 Закону України «Про інвестиційну діяльність»).

 2. Забудовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або в користуванні земельну ділянку, яка подала в установленому законодавством порядку заяву (клопотання) про її забудову для здійснення будівництва або зміни (в тому числі шляхом знесення).

 3. Фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну або кілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов’язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, і внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди та компанії, а так само інші юридичні особи, винятковим видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов’язані з наданням фінансових послуг. (Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»).

• У чому суть такої схеми інвестування?

Враховуючи велику кількість суб’єктів, які беруть участь у цій схемі інвестування, її можна умовно розділити на два етапи:

1. У забудовника за договором позики або кредиту виникає грошове зобов’язання (борг) перед фінансовою установою в розмірі вартості квартири або нежитлового приміщення. Як забезпечення зобов’язання між забудовником і фінансовою установою укладається іпотечний договір, за яким забудовник передає фінансовій установі об’єкт нерухомості (квартиру або нежитлове приміщення) в іпотеку. Також умовами договору іпотеки є видача фінансовій установі закладної. Закладена в цій схемі і є тим самим документом, який засвідчує право його власника вимагати виконання зобов’язання від того, хто її видав.

2. Через посередника або безпосередньо Фінансова установа передає Інвестору закладну за договором купівлі-продажу. Відтоді як закладна за договором перейшла інвестору, останній отримує право вимоги виконання Забудовником свого зобов’язання.

Схематично цей механізм виглядає так:

I етап:

1. Фінансова установа займає Забудовнику гроші в розмірі вартості майбутнього об’єкта інвестування.

2. Забудовник передає Фінансовій установі об’єкт майбутнього інвестування в іпотеку. На підтвердження цього Забудовник передає Фінансовій установі закладну.

II етап:

3. Фінансова установа за договором купівлі-продажу продає закладну Інвестору.

Давайте проаналізуємо, а що ж ховається за ланцюжком переходу закладний від одного суб’єкта до іншого?

Від початку і до кінця цього ланцюжка під поняттям «Закладна» з першого погляду здається, що від одного суб’єкта до іншого переходить право власності на об’єкт нерухомості (наприклад, квартиру). Однак якщо уважно проаналізувати ці правовідносини, можна побачити, що під «Закладною» розуміють не право на отримання у власність об’єкта інвестування, а право отримати від забудовника ту суму грошей, які він за договором позики або кредиту отримав від фінансової установи (ще на нашому першому умовному етапі).

Отже, придбання закладної не надає інвестору право на отримання нерухомості.

Дуже важливо, що у зв’язку зі змінами в законодавстві, інвестування в будівництво житла через закладні, на сьогоднішній день, заборонено.

Це пов’язано з тим, що 23 липня 2010 року набули чинності зміни до законодавства, а саме: вступив в дію Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла».

Подальше використання закладних для цілей залучення коштів для будівництва є неправомірною діяльністю, що призводить до істотного зростання ризиків інвесторів - потенційних покупців житлової нерухомості.

Така позиція також підтверджується листом Міністерства юстиції від 27.10.2010 року № 820-0-2-10-31, в якому останнє підкреслює неправомірність застосування такого цінного паперу, як закладна, як механізм інвестування будівництва об’єктів житлового будівництва, у зв’язку зі змінами в законодавстві.

• Яку юридичну силу має договір купівлі-продажу закладної, якщо він укладений до 23 липня 2010 року?

Якщо такий договір було укладено до 23 липня 2010 року, то він діє.

Таке роз’яснення надало Міністерство юстиції України своїм листом від 27.10.2010 року N 820-0-2-10-31. У зв’язку з тим, що закон не має зворотної дії в часі, договори купівлі-продажу закладних, які були укладені до набрання чинності змін в інвестиційному законодавстві (23.07.2010 року), є чинним і підлягають виконанню сторонами.

• Яку юридичну силу мають договори купівлі-продажу закладних, укладених після 23 липня 2010 року?

Якщо зробити юридичний аналіз договору купівлі-продажу закладних, укладеного після змін в інвестиційному законодавстві, можна стверджувати, що такий договір може бути визнаний недійсним. Адже ст. 203 ЦК України встановлює загальні вимоги до дійсності правочину (у нашому випадку договору). Серед них, зокрема: зміст угоди не може суперечити закону. Укладення таких договорів суперечить положенням ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», оскільки цією статтею передбачено виключний перелік схем інвестування в будівництво житла, які дозволені в Україні. Серед них схеми інвестування через купівлю-продаж закладних не передбачено.

Отже, такий договір за рішенням суду може бути визнаний недійсним за умови, якщо він позиціонується як різновид інвестиційного договору, тобто договору основною метою якого є отримання житла, а не коштів.

• У разі визнання такого договору недійсним, логічно виникає питання: а яка подальша доля інвестора, який заплатив чималі кошти забудовнику?

У разі визнання такого договору недійсним кожна зі сторін зобов’язана повернути другій стороні в натурі все, що вона отримала на виконання цього договору (ч. 1 ст. 216 Цивільного Кодексу України). Тобто забудовник зобов’язаний повернути всі кошти, які він отримав від інвестора на будівництво будинку.

• Які ризики можуть очікувати інвестора?

Основний ризик у цій схемі інвестування для інвестора - це недобросовісність забудовника. Як вже зазначалося вище, з юридичної точки зору закладна не надає інвестору право на отримання об’єкта інвестування. Адже об’єкт інвестування закладено в іпотеку тільки для забезпечення виконання основного зобов’язання. А основне зобов’язання є грошовим. Отже, якщо Забудовник по завершенню будівництва передасть інвестору не об’єкт інвестування, а грошову суму, яку інвестор заплатив Забудовнику ще на початку будівництва, Забудовник буде вважатися таким, що виконав свої зобов’язання в повному обсязі. Виходить, що у Забудовника після завершення будівництва є вибір: або віддати інвестору гроші, об’єкт інвестування.

Однак такий ризик є теоретичним. Як показує практика, забудовники все ж намагаються діяти сумлінно і передавати інвесторам бажане житло.

• Якими нормативними документами регулюється ця схема інвестування?

1. Цивільний Кодекс України (ЦК України) - основний нормативний акт, що регулює питання укладення договорів, вимог до угоди тощо.

2. Закон України «Про іпотеку» - цим актом врегульовані основні питання передачі майна в іпотеку, видача закладних тощо;

3. Закон України «Про інвестиційну діяльність» - це Закон визначає загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України.

4. Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» - встановлює загальні правові засади у сфері надання фінансових послуг, здійснення регулятивних та наглядових функцій за діяльністю з надання фінансових послуг (діяльність фінансової установи в цій схемі інвестування).

5. Лист Міністерства юстиції від 27.10.2010 року № 820-0-2-10-31 «Про здійснення інвестиційної діяльності у сфері будівництва з використанням закладних», в якому Міністерство юстиції інформує про незаконність використання закладних як схеми інвестування в будівництво житла.

6. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла» - цим актом були внесені зміни до Закону України «Про інвестиційну діяльність».

• Висновок: варто все ж таки використовувати таку схему інвестування?

Відповідь одна - однозначно ні! Адже згідно зі ст. 203 Цивільного кодексу України зміст договору не може суперечити закону! В результаті аналізу положень статті 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», можна стверджувати про неправомірність використання такої схеми інвестування. Більш того, існує ризик недобросовісності забудовника, який замість об’єкта інвестування може передати інвестору гроші, які той сплатив ще на початку будівництва. Отже, така схема інвестування - не найкращий вибір для інвестора.

Боряк В.Г.