Господарський суд м. Києва,
вул. Б. Хмельницького, 44-Б, м. Київ, 01030

Позивач :   
ОСББ «________»,

вул. ______________, ____, м. _______, ______

Представник позивача:
_______________________________
 

Відповідач: 
АЕК "Київенерго", пл. І. Франка, 5, м. Київ, 01001

ПОЗОВНА ЗАЯВА
про визнання недійсним договору

Між ОСББ «________» (далі – Позивач) та АЕК «Київенерго» (далі – Відповідач) було укладено  Договір № 530073 від 12.11.1998 р. на постачання теплової енергії у гарячій воді (далі – Договір). 
Зазначений договір суперечать чинному законодавству і не приведений у термін до 01 січня 2006 р. до вимог Закону України «Про житлово-комунальні послуги», тому повинні бути визнаними недійсними.
Законом України "Про житлово-комунальні послуги" (далі – Закон) комунальні послуги визначені (ст. 1), як результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення потреби фізичної чи юридичної особи у забезпеченні холодною та гарячою водою, водовідведенням, газо- та електропостачанням, опаленням, а також вивезення побутових відходів у порядку, встановленому законодавством. 
Більш широке поняття – "житлово-комунальні послуги" визначається Законом, як результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, які відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону розробляють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади у сфері стандартизації, центральний орган виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства, місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування в межах їх повноважень та згідно з законодавством.
Закон встановлює (ст. 19), що учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є власник, споживач, виконавець, виробник. Виробник послуг може бути їх виконавцем. Особливими учасниками відносин у цій сфері є балансоутримувач та управитель, які залежно від цивільно-правових угод можуть бути споживачем, виконавцем або виробником. Відносини між учасниками здійснюються виключно на договірних засадах. Визначення виконавця житлово-комунальних послуг відповідно до цього Закону і в порядку, затвердженому центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства, віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування (ст. 7 Закону).
Споживач (ст. 1 Закону) – фізична чи юридична особа, яка отримує або має намір отримати житлово-комунальну послугу. Виконавець – суб&lquot;єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги споживачу відповідно до умов договору. Виробник – суб&lquot;єкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги.
Відповідно до ст. 1 Закону балансоутримувач будинку, яким є Відповідач, утримує на балансі відповідне майно, а також веде бухгалтерську, статистичну та іншу передбачену законодавством звітність, здійснює розрахунки коштів, необхідних для своєчасного проведення капітального і поточного ремонтів та утримання, а також забезпечує управління цим майном і несе відповідальність за його експлуатацію згідно з законом.
Стаття 29 Закону зобов’язує балансоутримувача багатоквартирного будинку, або уповноважену ним особу, укладати договори з власниками квартир на надання житлово-комунальних послуг. У разі якщо балансоутримувач не є виконавцем, він укладає договори на надання житлово-комунальних послуг з іншим виконавцем. Форма і зміст договору визначається Типовим договором, який затверджується Кабінетом Міністрів України (ч. 2 Прикінцевих положень Закону). На даний час є чинною постанова Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 р. № 630 (зі змінами), якою затверджений Типовий договір на надання послуг з центрального опалення, холодного і гарячого водопостачання та водовідведення.
У контексті позовної заяви забезпечити мешканців будинку, що знаходиться на балансі та в управлінні ОСББ «________», комунальними послугами з центрального опалення та гарячого водопостачання неможливо без участі – АЕК "Київенерго", хоч він не визначений ні виробником, ні виконавцем зазначених послуг. У своїй діяльності АЕК «Київенерго» керується не Законом України "Про житлово-комунальні послуги", а власним Статутом та Законом України "Про теплопостачання", тобто є виробником та розподілювачем товарної продукції – теплової енергії, яка ним збувається на договірних засадах. 
Ця обставина є загальновідомою, не потребує доказування. Вона неодноразово встановлювалася судами різних юрисдикцій та інстанцій. Так, зокрема, можна послатися на постанову Вищого господарського суду України від 20 грудня 2005 р. № 6/321-23/415, якою підтверджена відсутність договорів між АЕК «Київенерго» та житлово-експлуатаційними організаціями про надання послуг безпосередньо з гарячого водопостачання, а також підтверджено, що АЕК «Київенерго» не є виробником або виконавцем послуг з гарячого водопостачання і що у нього відсутня ліцензія на надання цих послуг. 
Судовими рішеннями у інших справах, які набрали законної сили, скасовані розпорядження КМДА та рішення Київради про визначення  АЕК «Київенерго» виконавцем послуг з ЦО та ГВП.
Таким чином, у відносинах між позивачем та відповідачем історично склався конфлікт інтересів. Відповідач зобов’язаний забезпечити на договірних засадах споживачів – мешканців будинку комунальними послугами, стосовно яких він не є ні виробником, ні виконавцем, тобто повинен вступити у договірні відносини з іншим виконавцем. Позивач, з іншого боку, також не визначений виробником чи виконавцем цих послуг, невід’ємною складовою частиною виробництва чи створення яких є теплова енергія, як товарна продукція, виробником якої він є. А споживачів сама по собі товарна продукція не цікавить, оскільки їм потрібні для задоволення власних побутових потреб гаряча вода та опалення помешкань, а їх права і обов’язки встановлені ЗУ «Про житлово-комунальні послуги».
Ситуація ускладнюється також тією обставиною, що відповідач за первісним позовом безпосередньо не приєднаний до загальноміських мереж теплопостачання, які перебувають в управлінні АЕК «Київенерго». Джерелом теплової енергії для потреб ЦО, а також підігрітої води для мешканців будинку є окремо розташований за адресою вул. Горького, 124-128 теплопункт з бойлером ГВП та бойлером ЦО, який знаходиться у державній власності і перебуває на балансі Державного житлово-комунального підприємства (ДЖКП) НАН України, що підтверджується як матеріалами договору від 12.11.1998 р. № 530073, на який посилається позивач за первісним позовом, так і доданою довідкою зазначеного підприємства. З цих підстав зазначений договір слід визнати нікчемним. Взаємовідносини з постачальником комунальних послуг з ЦО та ГВП повинні бути встановлені саме з ДЖКП на умовах, визначених зазначеним Законом, а не з Київенерго, який не є ні виробником, ні виконавцем послуг. 
Згідно з договором від 12.11.1998 р. № 530073, на який посилається позивач, останній постачає відповідачу теплову енергію у гарячій воді, причому вода взагалі не є продуктом його діяльності. Решта складових частин для виробництва комунальних послуг позивача не стосуються. Однак, кінцеві споживачі оплачують саме комунальні послуги, причому за тарифами, затвердженими органами місцевої влади. Відповідно до Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання  холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 р. № 630, плата за послуги з гарячого водопостачання (ГВП) справляється за встановленими тарифами за 1 куб.м у відповідності до показів квартирних приладів обліку, або, при відсутності останніх, за нормами з розрахунку на 1 особу. Очевидно, у даному випадку споживач не сплачує безпосередньо за теплову енергію, кимось використану для підігріву води до нормативної температури понад 50 градусів Цельсія. Вартість теплової енергії, яка використовується для підігріву води, повинен компенсувати відповідачу виробник цієї послуги, який, повторимо ще раз, у м. Києві не визначений.
І тоді позивач, не маючи підпорядкованого йому виробника послуг, намагається стягнути з відповідача вартість теплової енергії, обсяг якої він визначає відомим лише йому розрахунковим методом, не вдаючись до визначення джерел фінансування. А єдиним джерелом у даному випадку можуть бути лише платежі кінцевих споживачів – мешканців будинку, які повинні сплачувати вартість спожитих послуг з ГВП.
В ідеальному випадку складова частина вартості гарячої води – теплової енергії, яка йде на підігрів останньої, повинна повністю компенсувати вартість теплової енергії, яку відпускає для цієї мети позивач. Тоді, якщо мешканці будинку не мають заборгованості за послуги з ГВП, отриманих відповідачем коштів від населення повинно вистачати для розрахунків з АЕК "Київенерго", а крім того ще й з ВАТ "Київводоканал", оскільки у тарифі на ГВП врахована вартість холодної води, яка йде на підігрів, а також вартість водовідведення.
Однак, такий ідеальний випадок є утопією.
Позивача не задовольняє складова частина тарифу на ГВП, яка відноситься на користь АЕК "Київенерго". Очевидно, тариф не враховує фактичні витрати невизначеного виробника чи виконавця послуг з ГВП, зокрема, за теплову енергію, які не покриваються платежами населення. Тому у м. Києві штучно створені умови для хронічної заборгованості житлово-експлуатаційних організацій, до яких зокрема відносяться і ЖБК, за теплову енергію, яка використовується при виробленні чи створенні комунальних послуг.
Вихід з цього становища полягає у застосуванні положень ст. 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги",  а саме (ч. 4) – у разі затвердження цін/тарифів на житлово-комунальні послуги нижчими від розміру економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво орган, що їх затвердив, зобов&lquot;язаний відшкодувати з відповідного місцевого бюджету виконавцям/виробникам різницю між затвердженим розміром цін/тарифів та економічно обгрунтованими витратами на виробництво цих послуг.
Тарифи на ЦО та ГВП у м. Києві затверджував виконавчий орган Київської міської ради – Київська міська державна адміністрація. Отже, спірні питання про стягнення заборгованості за теплову енергію, використану для підігріву гарячої води, неможливо вирішити без урахування зазначеної вище обставини.
Наявність невідповідності тарифів на теплову енергію для житлово-експлуатаційних організацій і тарифів на послуги з ГВП підтверджується багаторічною практикою проведення перерахунків з населенням за послуги з ЦО та ГВП відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 26 грудня 2002 р. № 2306, яким затверджена Методика проведення відповідних перерахунків. Згідно з Методикою для проведення перерахунків щорічно після закінчення розрахункового опалювального періоду тепло- та водопостачальними організаціями спільно з житлово-експлуатаційними організаціями складається "Зведений тристоронній акт звірки нарахувань за фактично поставлений обсяг холодної води на підігрів та теплової енергії для потреб гарячого водопостачання". У цьому акті у шостій графі (п. 5.5 Методики) помісячно відображається обсяг поставленої холодної води по даному житловому будинку (куб. м), узгоджений тепло- і водопостачальною організаціями, і який не повинен перевищувати нормативний, врахований у тарифі на гарячу воду (3,5 куб. м на 1 особу). Відповідно до п. 5.7 Методики нарахування (графа 7 зведеного тристороннього акта) за поставлену теплову енергію для підігріву води, обсяг (графа 6) якої не повинен перевищувати нормативний,  здійснюється виходячи з потреб теплоти на гаряче водопостачання (одна Гігакалорія підігріває до нормативної температури 22,5 куб. м води). 
Однак, АЕК "Київенерго" не взмозі вкладатися у прокрустове нормативне ложе, а тому ухиляється від узгодження обсягів води на підігрів, передбачених шостою та сьомою графами Зведеного акта, встановлюючи при цьому кількість теплової енергії на ГВП, виходячи із власних, нікому невідомих розрахунків.
Таким чином, створюється ілюзія законності вимагання сплати заборгованості за теплову енергію не з того джерела, яким повинна компенсуватися різниця в тарифах на ГВП та на теплову енергію, що йде на підігрів. 
Насправді, подібні вимоги є незаконними, що зокрема підтверджується практикою взаєморозрахунків між позивачем та відповідачем у даній справі.
Для повного з’ясування обставин цієї справи слід зазначити, що Методикою передбачене також складання Зведеного акту звірки нарахувань за спожиту теплову енергію для потреб центрального опалення. Оскільки нарахування мешканцям за ЦО здійснювалося розрахунковим методом, а не за нормативами в розрахунку на 1 кв. м опалювальної площі, то зазначена обставина спричиняє невідповідність коштів за ЦО, що надходять від кінцевих споживачів – мешканців багатоквартирного будинку, та нарахувань, які здійснює Київенерго.
Іншим джерелом невідповідностей між нарахованими та сплаченими коштами за теплову енергію є зазначена вище різниця в тарифах на теплову енергію та ГВП. Ця різниця фактично перекладена позивачем на відповідача з порушення вимог Методики щодо порядку нарахування плати за теплову енергію у складі вартості гарячої води, що повинно  відображатися у Зведених тристоронніх актах, затверджених розпорядженням КМДА від 26.12.2002 р. № 2306. 
Тому вимоги позивача щодо сплати відповідачем вартості теплової енергії, відображеної позивачем у табуляграмах, відповідач не може визнати, оскільки вона не відповідає розпорядженню КМДА № 2306.
З іншого боку, у розрахунку ціни позову про стягнення заборгованості, позивач не виділив обсяги теплової енергії, використаної для потреб ЦО, від обсягів для потреб ГВП. Тому однозначно встановити, які конкретно суми підлягали сплаті, неможливо, а також неможливо виділити ту складову частину вартості теплової енергії для потреб ГВП, яка не покривається відповідним тарифом.
Слід також звернути увагу на ту обставину, що мешканці будинку сплачують за комунальні послуги на поточний рахунок Комунального підприємства Головний обчислювальний центр (КП ГІОЦ) КМДА, яке розподіляє отримані кошти між постачальниками відповідно до машинного алгоритму, реалізованого центром. Відповідач не має можливостей втручатися в діяльність КП ГІОЦ, і тому для вирішення спірних питань щодо оплати теплової енергії необхідно залучити до участі у даній справі КП ГІОЦ КМДА, а також КМДА.
Що стосується угоди від 17.06.204 № 367-04 про реструктуризацію заборгованості за договором № 530073 на постачання теплової енергії у гарячій воді, слід зазначити, що відповідач не може фізично його виконати без порушення фінансової дисципліни. Єдиним джерелом надходжень для оплати житлово-комунальних послуг для нього є платежі мешканців будинку, які переказують свої кошти на банківський рахунок КП ГІОЦ КМДА. З моменту надходження відповідних сум від мешканців КП ГІОЦ розподіляє («розщеплює») їх між постачальниками у певних пропорціях, на які ОСББ «________» не впливає.  Відповідно до зазначеної вище постанови Вищого господарського суду України від 20 грудня 2005 р. № 6/321-23/415 кошти, які надходять на рахунок КП ГІОЦ, не є власністю житлово-експлуатаційних організацій, і тому вони не можуть ними розпоряджатися. Цей порядок, який по суті є протиправним, встановлений розпорядженнями КМДА, і вийти за його межі немає ніякої можливості.
Крім того, Договір № 530073 від 12.11.1998 р. на постачання теплової енергії у гарячій воді укладений  не добровільно, а під тиском АЕК «Київенерго» у зв’язку з погрозами непостачання теплоенергії для потреб центрального опалення та підігрітої води для забезпечення мешканців. До того ж відповідно з прикінцевими положеннями ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», договори, не приведені у відповідність з цим Законом, втрачають чинність з 01 січня 2006 р.

На підставі викладеного вище, позивач 

просить

1.   Визнати невідповідним законодавству і недійсним з 01 січня 2006 р. Договір № 530073 від 12.11.1998 р., укладений між АЕК «Київенерго» та ОСББ «________»,  на постачання теплової енергії у гарячій воді. 


Додатки:

1.   Платіжне доручення про сплату держмита.
2.   Платіжне доручення про оплату витрат на ІТЗ судового процесу.
3.   Копія Статуту ОСББ «________».
4.   Копія виписки з ЄДРПОУ по ОСББ «________».
5.   Довідка від 28.12.2009 р. № 12-00376 про балансову належність теплопункту.
6.   Копія договору № 530073 від 12.11.1998 р. з додатками.