Каждый год мы задаемся вопросом: как долго строительная отрасль будет лидировать по числу пострадавших инвесторов?

Как долго мы будем заниматься использованием "венчурных" фондов и внедрением огромного количества ценных бумаг?

При этом Украина по-прежнему безнадежно отстает от Европы по темпам строительства жилья на душу населения.

Каждый год, пытаясь разрушить строительно-венчурную идиллию, законодатель наносит новый удар по слаженной системе финансирования строительства, внедряя ограничения на использования некоторых инструментов.

Например, новеллой 2012 года стали ограничения на кредитование проектов, под которые выпущены целевые облигации.

Есть и другие варианты "содействия" со стороны государства, с которыми пришлось сталкиваться застройщикам. В частности, это обременение застройщиков дополнительными расходами, например, путем внедрения акцизного сбора на некоторые виды операций с ценными бумагами.

Однако, пожалуй, самым абсурдным нововведением станет возврат к эпохе инвестиционных договоров. Такой законопроект лишь будет внесен в парламент, но предварительный черновик уже позволяет сделать несколько наблюдений.

Разработчик - Конфедерация строителей Украины - даже не пытается определить понятие и правовой режим использования инвестиционных договоров в жилищном строительстве. КСУ ограничивается лишь небольшой правкой в четвертую статью закона "Об инвестиционной деятельности".

Действительно, зачем утруждать себя созданием системы гарантий для инвесторов и регистрации отчуждаемых имущественных прав? Судя по всему, акценты изначально необходимо было сделать на другом - на участии заказчика в Конфедерации строителей Украины и на обязательном страховании.

Можно было понять и оправдать ряд законодательных новелл. Пожалуй, даже введение акцизного сбора с операций с ценными бумагами, применяемыми в строительстве, имеет смысл с точки зрения наполнение госбюджета.

Однако можно ли оправдать дискриминационные условия для заказчиков строительства, ставя их в зависимость от участия в отдельной организации?

Может, упомянутая организация будет отвечать за действия недобросовестных заказчиков строительства? Может, она ответит за тех застройщиков, которые привлекают инвесторов посредством заключения инвестиционных договоров, а в последующем не выполняют свои обязательства перед инвесторами?

Интересно, задавались ли разработчики законопроекта вопросом, зачем заказчикам строительства инвестиционные договоры? Ведь эти инструменты - явление крайне неопределенное, двусмысленное, не дающее возможностей для налогового планирования деятельности заказчика строительства.

Если заказчик не планирует обременять себя венчурными премудростями, а ориентирован на отношения "продавец-покупатель", то есть более легкие пути.

Ему гораздо проще использовать разрешенные договоры купли-продажи имущественных прав, которые являются прямым основанием для выдачи свидетельства на право собственности на построенную недвижимость.

Удивительно, что законодатель не исследовал плачевный опыт "Элиты-центра" и нынешних ФФС-пирамид. Вместо этого он пытается узаконить финансовые пирамиды, создаваемые на фундаменте инвестиционных договоров.

Тем временем среднестатистический заказчик строительства предпочитает преодолевать законодательные преграды, сохраняя свою приверженность популярным ценным бумагам, например, целевым облигациям и закладным.

Иногда это происходит скорее вопреки здравому смыслу, чем ради освоения новых технологий продаж. При этом находятся единицы новаторов.

Как правило, речь идет о компаниях с иностранным участием. Они предпочитают своевременно изменить инвестиционную стратегию и внедрить более экономные, простые и безопасные инструменты, например, форвардные контракты.

Целевые облигации

Благодаря четвертой статье закона "Об инвестиционной деятельности", целевые облигации уже девять лет являются законным способом привлечения средств на строительство жилья.

Целевые облигации - это разновидность облигаций предприятий. Они продаются за деньги, но погашаются товарами или услугами. В частности - жилплощадью.

В 2012 году законодательное определение целевых облигаций было обновлено. Сегодня речь идет о долговой ценной бумаге, не обеспеченной каким-либо товаром. Это своего рода расписка, подлежащая погашению деньгами, кроме тех случаев, когда ее разрешается погашать товарами.

Безусловно, изменение формулировок не влияет на законность использования целевых облигаций. Инструмент все еще применим для привлечения средств на строительство жилья на основании закона "Об инвестиционной деятельности".

Однако легальный  не значит безопасный. Например, целевые облигации часто используются для отмывания денег. Об этом можно прочесть в "Типологии легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, через рынок недвижимого имущества", утвержденной Госфинмониторинга Украины, №265.

Нельзя не признать, что работать с этим инструментом очень непросто. Заказчик строительства решил привлечь средства на строительство от покупателей недвижимости. Прежде всего, он должен учесть ряд ограничений, предусмотренных законодательством для использования целевых облигаций.

Эмитентом таких бумаг может быть исключительно он сам, то есть заказчик строительства, имеющий права на земельный участок. При этом можно сделать лишь открытые выпуски целевых именных облигаций в бездокументарной форме.

Другими словами, заказчик, становясь эмитентом облигаций, обрекает себя на долгосрочное взаимодействие с хранителем и депозитарием, которые обслуживают оборот ценных бумаг в бездокументарной - электронной - форме.

Как мы уже говорили, целевые облигации могут погашаться жилплощадью. Предполагается, что для этого будут использованы единицы площади - 0,5 или 0,01 кв м, но не помещения как объект в целом.

Номинал облигации приравнивается к себестоимости строительства единицы площади объекта недвижимости. Увы, это не прихоть финансовой службы заказчика, а требование нормативно-правового документа - "Положения Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку №322".

Необходимо учесть, что поставка пакета облигаций будет осуществляться в пользу инвестора исключительно по факту 100-процентной оплаты, учитывая риск дробления пакета облигаций.

Облигации рекомендуется предлагать к продаже пакетами, чтобы избежать ситуации, когда собственник нескольких целевых облигаций при погашении будет требовать передачи ему квадратных метров, под которые выпущены облигации.

Период обращения облигаций должен быть приравнен к плановому сроку реализации проекта. Размещение облигаций открытого выпуска предполагает обязательное проведение открытых торгов на фондовой бирже.

При этом объем эмиссии целевых облигаций не должен превышать стоимость строительства объекта в соответствие с проектной документацией.

Государственная регистрация выпуска облигаций осуществляется НКЦБФР не ранее получения заказчиком строительства разрешения на выполнение строительных работ или декларации на начало строительных работ.

Срок погашения облигаций не должен превышать одного года с даты начала погашения. Запрещается передавать в ипотеку имущественные права на строящуюся недвижимость или объект незавершенного строительства, если заказчик строительства прибегнул к выпуску целевых облигаций.

Анализируя ограничения, опосредующие выпуски целевых облигаций, рекомендуется одновременно просчитать расходную часть проекта, связанного с выпуском целевых облигаций. При расчете необходимо учесть следующее.

1. Госпошлину за регистрацию проспекта эмиссии в размере 0,1% от номинальной стоимости выпуска, но не более 50-кратного размера минимальной заработной платы, установленной на 1 января соответствующего года.

2. Расходы на присвоение и поддержание кредитного рейтинга. Сейчас НКЦБФР не требует у эмитента отчет о присвоении облигациям кредитных рейтингов.

3. Расходы на аудиторские услуги и нотариальное удостоверение копий документов.

4. Расходы на публикацию проспекта эмиссии и отчета о размещенных опционных сертификатах.

5. Расходы на оплату услуг фондовой биржи по размещению ценных бумаг - не менее 0,15% от цены размещения.

6. Расходы на оплату услуг торговца ценных бумаг, принимающего обязательное участие в сделках по купли-продажи ценных бумаг, кроме размещения и обратного выкупа ценных бумаг.

7. В случае использования договора мены пакета облигаций на недвижимость - оплата госпошлины в размере 1% за нотариальное удостоверение сделки.

8. Оплату услуг Национальному депозитарию Украины за присвоение международного идентификационного номера.

9. Оплата услуг выбранному депозитарию за хранение и учет облигаций.

Оценив расходную составляющую операций с целевыми облигациями, есть смысл изучить перечень недостатков и рисков, сформированный по результатам их практического использования.

1. Целевые облигации не обеспечены объектом недвижимости, под который выпущены, что приводит к отсутствию у инвестора преимущественных прав на инвестированный объект.

2. Ограничения на выпуск облигаций для целей финансирования жилищного строительства. Эмитентом может быть только заказчик с правами на земельный участок, оформленными в виде договора аренды или права собственности. Объем эмиссии не должен превышать проектно-сметной стоимости объекта.

3. Ограничение срока обращения облигаций действием договора аренды земли.

4. Ограничение момента, с которого допустимо начинать выпуск облигаций, - не ранее получения заказчиком разрешения на выполнение строительных работ.

5. Риск нецелевого использования заказчиком средств, полученных от размещения облигаций, когда проспект эмиссии содержит узкий и подробный порядок использования средств, полученных от размещения бумаг.

6. В начале публичного размещения целевых облигаций с номинальной стоимостью, приравненной к себестоимости строительства, есть риск получения заказчиком заявки на поставку облигаций на условиях, предусмотренных проспектом эмиссии, и оплату такой заявки от постороннего лица, а не от КУА.

В такой ситуации, учитывая, что инвесторы равны в своих правах, заказчик строительства не имеет права отказать в продаже облигаций по изначально задекларированной номинальной цене.

7. Существенный риск дефицита выпущенных облигаций, если себестоимость строительства возрастет или если в результате технической инвентаризации БТИ будут начислены квадратные метры, под которые не были выпущены облигации.

8. Риск отказа покупателей осуществить дополнительный выкуп целевых облигаций на дополнительно начисленные квадратные метры в процессе технической инвентаризации объектов БТИ. При этом они не утрачивают право на оплаченные и поставленные облигаций, которые также дают право на метры.

9. Риск предъявления облигации к погашению с требованиями о поставке любых квадратных метров жилой или нежилой площади, права на которые дают облигации данной серии, несмотря на то, что в договоре резервирования или бронирования было закреплено иное помещение.

Условия двухсторонних договоров, заключаемых эмитентом и инвестором, например, договоров бронирования-резервирования помещения, если они противоречат информации о выпуске облигаций как публичному договору являются ничтожными согласно части шестой статьи 633 ГК Украины.

10. Невозможность доказать обычную цену на уровне номинала облигации, если в процессе строительства возрастет проектно-сметная стоимость объекта и она будет выше номинала - цены погашения облигаций и передачи помещения.

11. Целевые облигации невозможно использовать несколько раз.

12. Задекларированные условия выпуска и обращения облигаций не подлежат изменению, за исключением права эмитента на продление срока обращения облигаций при условии согласия всех инвесторов.

13. Если эмитент ошибся с расчетами сроков ввода объекта строительства в эксплуатацию и, соответственно, со сроком погашения целевой облигации, то его может ожидать принудительное взыскание судом оплаченных средств - дефолт. Это один из самых актуальных рисков на текущий момент.

14. Внесение в проспект эмиссии целевых облигаций заведомо недостоверной информации и утверждение таких данных, если эти действия служебных лиц эмитента или граждан-учредителей привели к возникновению значительного материального ущерба, является составом уголовного преступления.

Форвардные контракты

Проблематика целевых облигаций порождает поиск новых технологий продаж строящейся недвижимости, которые бы позволили, с одной стороны, упростить процесс привлечения инвесторов, а с другой - обезопасить заказчика строительства от воздействия третьих лиц на его проект.

В результате для строительной отрасли актуализировались деривативы как инструмент, позволяющий привлечь средства в строительный проект и обеспечивающий наличие у операций экономического смысла, что весьма актуально в контексте положений пункта 14.1.231 НКУ.

Кроме того, ставка акцизного сбора при продаже форвардных контрактов - деривативов - составляет 85 грн с продавца и 85 грн с покупателя.

Форвардный контракт - это гражданско-правовой договор, по которому продавец обязуется в будущем в установленный срок передать базовый актив в собственность покупателя на определенных условиях, а покупатель обязуется принять базовый актив и оплатить сумму, определенную таким договором.

Все условия контракта определяются сторонами в момент его заключения.

В отличие от опционов или опционных сертификатов, заключение форвардных контрактов и их обращение осуществляется вне организатора торговли стандартизированными срочными контрактами.

Учитывая приведенные выше нормы налогового законодательства, базовым активом форвардных контрактов могут быть товарные ресурсы, в частности объекты строительства и принятая в эксплуатацию недвижимость. Этот вывод подтверждается постановлением Кабмина от 19 апреля 1999 года, №632.

Использование форвардных контрактов через институты совместного инвестирования для целей финансирования проектов жилищного строительства обеспечивает надлежащее соблюдение положений четвертой статьи закона "Об инвестиционной деятельности", что подтверждается следующим.

Заказчик на этапе строительства получает средства от института совместного инвестирования, что допускают положения анализируемой нормы, а также от покупателя будущей квартиры на основании договора купли-продажи имущественных прав на квартиру, что допускает Гражданский кодекс.

Вложение средств в приобретение деривативов является портфельной инвестицией, которая не попадает под регулирование закона "Об инвестиционной деятельности". Упомянутая норма регулирует вопросы финансирования и инвестирования строительства жилья.

Ключевой критерий выбора форвардного контракта как инструмента продажи будущей недвижимости - обеспечение максимальных гарантий покупателям.

Инвестору обеспечивается исключительное и преимущественное право на приобретение квартиры по договору купли-продажи имущественных прав, что позволяет исключить риски двойных продаж, а также нивелировать риски, связанные с иным использованием отчужденной недвижимости.

Перечисленные риски устраняются при использовании форвардных контрактов даже в случаях, когда инвесторы имеют рассрочку и не завершили расчеты по договору купли-продажи имущественных прав.

Обращение форвардных контрактов проводится на товарной бирже посредством проведения электронных аукционов. Товарная биржа обеспечивает контроль над сделками и учитывает права собственности на форвардные контракты.

Биржевой механизм продаж позволяет сбалансировать интересы каждого участника сделки. Покупатель становится первичным собственником по факту проведения расчетов на основании договора купли-продажи имущественных прав.

Именно на покупателя оформляется свидетельство на право собственности на квартиру - первый правоустанавливающий документ. Он позволяет предотвратить временные потери, которые могли бы возникнуть в связи с изначальным оформлением права собственности на заказчика.

Более того, в связи с первичным оформлением права собственности на квартиры на инвесторов при использовании форвардных контрактов удается предотвратить расходы покупателей на нотариальное удостоверение сделок. Экономия расходов составляет 1% от стоимости сделки.

Прямые отношения между покупателем и заказчиком, возникающие на основании договора купли-продажи имущественных прав на квартиру, позволяют исключить из этих отношений проблемные долгосрочные инструменты, которые имеют денежный характер - целевые облигации.

Налоговое планирование деятельности заказчика строительства в процессе привлечения средств в проект посредством использования форвардных контрактов основывается на следующих законодательных положениях.

Средства, полученные венчурным фондом от продажи форвардных контрактов конечному покупателю по рыночной цене будущей недвижимости, не включаются в  доход в соответствии с пунктом 136.1.9 Налогового кодекса. Эта операция не является объектом налогообложения НДС согласно пункту 196.1.1 кодекса.

Поставка квартиры как совокупности имущественных прав в пользу инвестора проводится по себестоимости ее строительства на основании договора купли-продажи имущественных прав на квартиру.

В связи с этим возникающие у застройщика налоговые обязательства по НДС уменьшаются на ранее накопленный налоговый кредит по НДС, а валовой доход уменьшается на накопленные валовые расходы.

В результате такой операции у застройщика практически отсутствуют НДС и налог на прибыль к оплате. Для целей предотвращения возникновения налоговых обязательств по НДС в процессе строительства рекомендуется использовать аккредитив как форму расчета за поставку имущественных прав.

Для этого инвестор открывает в банке счет покрытого аккредитива, который раскрывается по факту предоставления заказчиком первичных документов.

Обоснование обычной цены при поставке имущественных прав оптимально проводить посредством котирования квартир как совокупности имущественных прав на товарной бирже.

В этом случае доказывается обычная цена поставки квартиры всеми признаваемыми способами: публичные торги, данные бухгалтерского учета, публикация - проспект эмиссии, цена договора, экспертная оценка лота.

Таким образом, использование форвардных контрактов как инструмента финансирования строительства и продажи строящейся недвижимости позволяет не только уменьшить налоговую нагрузку на проект, но и упростить механизм взаимодействия с покупателями, а также предотвратить риски, связанные с публичными обязательствами, возникающими у эмитента целевых облигаций.