Со вступлением в силу новых правил, казалось бы, ушли в прошлое проблемы, связанные с регистрацией сделок в БТИ. Теперь на нотариусов возложены функции регистрации недвижимости по договорам, которые они удостоверяют. Но здесь возникает одна проблема…

К истории вопроса

Законодатель как-то очень легко возложил на определенную категорию граждан — адвокатов и нотариусов — несвойственные им обязанности налоговых агентов и осуществление первичного финансового мониторинга. Таким образом государство переложило функции гос­органов на частных лиц, не компенсируя им затраты и не оплачивая их работу. Так, обязанности налогового агента сначала были возложены на нотариусов согласно закону «О налоге с доходов физических лиц» (утратил силу), а затем продублированы действующим Налоговым кодексом. А 18.05.2010 новой редакцией закона «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма» на адвокатов и нотариусов возложены обязанности, предусматривающие финансовый мониторинг клиентов. Оказывая правовую помощь гражданину, адвокаты и нотариусы должны, с одной стороны, выполнять специальные законы «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» и «О нотариате», которые не разрешают, а обязывают сохранить адвокатскую

тайну и, соответственно, тайну нотариального действия. А с другой — выполнять работу, не име­ющую отношения к их обязанностям: анализировать свое внутреннее состояние на предмет возникновения подозрения относительно клиента (собирать сведения о нем, о его финансовых операциях) и сообщать о своих подозрениях.

И все было ничего и вроде бы не касалось широкой публики до момента, пока на нотариусов не возложили еще и обязанности государственных регистраторов. На практике это означает, что нотариус пос­ле того, как оформил сделку, вносит сведения в Государственный реестр вещных прав на недвижимое имущество, выдает документ о регистрации права собственности и ставит на нем печать: «Государственный регистратор прав на недвижимое имущество… частный нотариус» (удивительное словосочетание).

Все эти рассуждения относительно нотариусов как налоговых агентов и специальных субъектов первичного финансового мониторинга, а теперь и госрегистраторов могли бы касаться только самих нотариусов и органов, контролирующих их работу — Министерства юстиции и его подразделений (пусть бы между собой разбирались), но возникает вопрос, каса­ющийся всех: кто совершает сделки с недвижимостью начиная с 2013 года? А именно: выражали ли нотариусы свободное и добровольное согласие на исполнение дополнительных обязанностей, спрашивало ли их государство о таком согласии и, вообще, предусмотрело ли альтернативу в случае отказа?

Если такого волеизъявления не было, каждое заинтересованное лицо, например продавец или покупатель недвижимости, могут обжаловать в судах регистрацию недвижимости в госреестре, аргументируя это тем, что нотариус выполнял работу под принуждением со стороны государства. Следствие обжалования — госрегистрация

недвижимости не произошла, и право собственности от продавца к покупателю не перешло (ч.4 ст.334 ГК). Со всеми вытекающими последствиями.

Добровольно или принудительно?

Использование принудительного труда прямо запрещается ст.43 Конституции. В §1 ст.2 Конвенции Международной организации труда о принудительном или обязательном труде от 28.06.1930 №29 определено, что «термин «принудительный или обязательный труд» означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг». В §1 ст.4 конвенции установлено, что «компетентные власти не должны ни принуждать, ни разрешать принуждать к принудительному или обязательному труду в пользу частных лиц, компаний или обществ». А согласно §2 ст.4 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод «никто не должен привлекаться к принудительному или обязательному труду».

Что из этого следует, можно проиллюстрировать на примере дела «Ван Дер Месселе против Бельгии» (решение от 23.11.83 №08919/80). Заявитель жаловался, что от него как стажера адвоката требовали защищать клиента без выплаты вознаграждения и возмещения расходов. Он утверждал, что был подвергнут принудительному труду. Европейский суд по правам человека отметил, что авторы Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод опирались на конвенцию МОТ №29, и учел ее нормы при рассмотрении дела.

Исследуя вопрос, имел ли в данном случае место «принудительный или обязательный труд», ЕСПЧ отметил, что слово «принудительный» ассоциируется с физическим или психологическим принуждением, но в деле такое обстоятельство отсутствовало. В свою очередь слово «обязательный» нельзя отнести просто к любой форме правового обязательства. Например, работа, выполняемая по свободно заключенному гражданско-правовому контракту, не может считаться нарушением ст.4 конвенции на том основании, что одна из сторон договора обязалась перед другой совершить определенную работу под угрозой применения санкций в случае ее невыполнения.

Правительство Бельгии указывало, что нет специально предусмотренной нормы закона или подзаконного акта, которая обязывает адвоката принимать работу, поручаемую отделами юридической помощи. Их обязанность представлять малоимущих лиц вытекает непосредственно из профессиональных правил, принятых самостоятельно советом адвокатов. Правительство утверждало, что не предписывало действовать по назначению, а значит, о нарушении конвенции МОТ №29 со стороны государства речь не идет.

Определение, данное в §1 ст.2 конвенции МОТ №29, заставило Суд исследовать вопрос, имели ли место в данном деле обстоятельства, которые можно квалифицировать как «угроза наказания». Так, если бы г-н Месселе отказался без уважительных причин от представления в суде, это не стало бы основанием применения к нему уголовного наказания. В то же время заявитель подвергался риску: совет адвокатов мог исключить его из списка стажеров или отказать ему во внесении в реестр адвокатов. И такая угроза, по мнению Суда, была достаточно реальной, учитывая стандарты, принятые МОТ.

Одним из аргументов против заявителя было то, что он, выбирая профессию адвоката, заранее знал о такой ситуации, а выполняемая работа не выходила за рамки обычной деятельности адвоката. Евросуд отметил, что неоплачиваемая работа может также рассматриваться как принудительный или обязательный труд. Суд определил, что заявитель

добровольно стал заниматься адвокатской деятельностью, он знал о практике, на которую жаловался. В итоге в удовлетворении жалобы ему отказали.

Но в нашем случае все по-другому — не так, как у бельгийского адвоката.

Отечественные реалии

Таким образом, чтобы получить положительное решение ЕСПЧ по аналогичному делу, государству, со своей стороны, необходимо доказать, что:

• человек знал и осознавал предсто­ящий объем работы;

• он добровольно согласился выполнять эту работу;

• исполняемые обязанности являлись неотъемлемой частью выбранной профессии.

А гражданин в свою очередь должен доказать, что труд был принудительным и бесплатным, а также, что возможно было наказание за отказ выполнять эту работу.

Закон от 4.07.2012 №5037-VI, возложивший на нотариусов обязанности госрегистраторов, вступил в силу с момента публикации — 7.08.2012. Таким образом, нотариусы, приступившие к работе до этой даты, не знали и не могли знать о том, что им предстоит исполнять такие обязанности. Еще можно дискутировать, с какого момента — с 7.08.2012 или 1.01.2013 (времени начала действия закона) — вести отсчет, но в данном случае это не принципиально.

Добровольного волеизъявления нотариусов не было, и они каким-либо образом не выражали согласия выполнять такую работу. То, что имело место принуждение нотариусов, видно из приказа Минюста «Об утверждении образца и описи печати государственного регистратора прав на недвижимое имущество» от 22.11.2011 №3360/5, п.4 которого частным нотариусам приказано (!) изготовить печати госрегистратора прав на недвижимое имущество до 1.01.2013. И если согласно этому приказу госнотариусам изготовление печатей обеспечивали управления юстиции, то частные нотариусы обязаны делать это за свой счет.

Заметим, что ни Положение о Министерстве юстиции Украины, утвержденное указом Президента от 6.04.2011, ни закон «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений» от 1.07.2004 №1952-IV не содержат такого полномочия — утверждать для нотариусов иные печати, кроме нотариальных. Не случайно в приказе №3360/5 нет ссылки на конкретную статью закона, как это обычно делается.

Справедливости ради отметим: понятно, что Минюст, как центральный орган, реализующий государственную политику в области регистрации прав, должен был как-то выходить из положения, чтобы не прекратилась регистрация прав на недвижимость.

Законодательство Украины последовательно и упорно возлагает определенные обязанности и функции на отдельную категорию граждан — нотариусов, не спрашивая их: а хотят ли они выполнять эту новую работу? Чтобы исключить возражения, что для нотариусов это не какая-то новая работа, а составная часть обязанностей, обратим внимание, что существует отдельная профессия — государственный регистратор прав на недвижимое имущество (ст.9 закона №1952-IV). Выполнение таких функций — это его непосредственные обязанности, работа, на которую он добровольно согласился.

Но если госрегистраторы получают от государства заработную плату, то государственные и частные нотариусы как госрегистраторы не имеют права брать деньги за достаточно сложную и трудоемкую работу. Более того, нотариусы, занимаясь регистрацией

недвижимости (равно и финмониторингом, выполняя функции налогового агента), фактически финансируют госорганы, поскольку, осуществляя их функции, несут расходы по содержанию офисов и оборудования, выплате заработной платы помощникам и т.д., не получая никакой компенсации.

С позиции принуждения

Статья 31 закона «О нотариате» преду­сматривает лишь получение частным нотариусом платы за совершение нотариальных действий или предоставление дополнительных услуг правового характера, не связанных с совершаемым нотариальным действием. За проведение госрегистрации плата не предусмотрена.

Вернее, она предусмотрена п.12 ст.11 закона о госбюджете на 2013 год, согласно которому один из источников формирования спецфонда госбюджета на 2013 г. — плата за получение информации из госреестров, держателем которых является Минюст. Поступают эти деньги в виде госпошлины в размере 7 не облагаемых налогом минимумов, что предусмотрено пп.«x» п.6 ст.3 декрета «О госпошлине». То есть частный нотариус выполняет работу по регистрации права собственности на недвижимость, а гражданин или юридическое лицо перечисляет деньги… государству.

Статья 30 закона №1952-IV прямо устанавливает, в частности, что нотариусы за нарушение законодательства в сфере госрегистрации прав несут дисцип­линарную, гражданско-правовую или уголовную ответственность. А поскольку возложение на нотариуса функций госрегистратора предусмотрено и законом «О нотариате», то нарушения в этой части могут иметь следствием и аннулирование свидетельства о праве заниматься нотариальной деятельностью.

Если в дальнейшем хотя бы одного нотариуса привлекут к ответственности за отказ выполнить функции регистратора, это и будет доказательством того, что имело место принуждение к определенному (и к тому же бесплатному) труду.

Естественно, нотариус может отказаться от осуществления нотариальной деятельности в целом. Но речь ведь идет не об этом, а о том, что отказ от выполнения одних функций влечет наказание в виде запрета на осуществление других функций.

Как только нотариусов начнут привлекать к какой-либо более или менее серьезной ответственности за нарушения, допущенные при регистрации недвижимости (а равно — при осуществлении финмониторинга, или выполнении функций налогового агента), они могут обратиться в суды, вплоть до страсбургского, используя эти аргументы, которые в общем-то лежат на поверхности.

Если же нотариуса будут привлекать к ответственности не за отказ, а за ошибки или нарушения при регистрации, то дополнительно могут быть приведены такие аргументы: действовал по принуждению со стороны государства и госорганов, его право на свободный труд было нарушено, отсюда и ошибки.

В этой ситуации доводов в пользу государства практически нет. Ведь, как сказано выше, нотариусы вынуждены выполнять функции регистратора, чтобы не лишиться работы.

После того как некоторые нотариусы (не исключено, что и заинтересованные лица, как-то: продавцы и покупатели недвижимости) заявят о принуждении к работе госрегистратора и докажут это в ЕСПЧ, последствия могут быть катастрофическими — рухнет в юридическую пропасть регистрация недвижимости во всей стране. Более того, каждый желающий сможет обжаловать регистрацию недвижимости, что будет практически равносильно обжалованию права собственности.

Хотелось бы считать описанную ситуацию надуманной и искусственной, утверждать, что принуждение, безоплатность труда и прочую, казалось бы, мелочь никто и никогда не докажет в судах, но, к сожалению, изложенные позиции основываются на практике ЕСПЧ, нормативных актах, правовой логике и фактах.

Решение — в альтернативе

Заметим сразу, что, если госорганы потянутся к административным рычагам и захотят принудить нотариусов задним числом написать заявления о принятии на себя обязанностей госрегистраторов, это не поможет, а лишь усугубит ситуацию, поскольку законодательством преду­смотрено только возложение функций, а не их принятие.

Нужны срочные изменения в законодательстве, чтобы у граждан и юридических лиц была альтернатива: или зарегистрировать право собственности непосредственно у нотариуса (за плату, на договорных условиях), или, заключив сделку у нотариуса, зарегистрировать ее у госрегистратора, заплатив установленную государством пошлину. Первый путь будет более коротким, но обойдется дороже, а для тех, кто не спешит, возможен более долгий путь, но стоить это будет дешевле.

Нотариус не должен заниматься несколькими видами профессиональной деятельности (здесь — налоговый агент, там — госрегистратор), не должен менять свой статус и ставить печать, отличную от нотариальной. Также нельзя возлагать на специалистов несвойственные им функции, для осуществления которых нужно получать специальное образование, изучать тот же финансовый мониторинг.

Возможно, на период, пока законодатель не урегулирует ситуацию, Минюст найдет какие-то возможности, чтобы за регистрацию недвижимости нотариус получал денежные средства от

потребителей этих услуг. Можно дать разъяснения и распространить, например, действие указанной выше ч.2 ст.31 закона «О нотариате» на правоотношения в части регистрации недвижимости, чтобы исключить хоть какие-то негативные моменты.